治安管理处罚法未使用“正当防卫”一词，意义何在？

　　澎湃特约评论员 金泽刚

　　6月27日，正当防卫十四届全国人大常委会第十六次会议，治安表决通过新修订的管理上海市某某建筑科技制造厂治安管理处罚法。

　　其第19条明确规定，处罚词意为了免受正在进行的使用不法侵害而采取的制止行为，造成损害的义何，不属于违反治安管理行为，正当防卫不受处罚；制止行为明显超过必要限度，治安造成较大损害的管理，依法给予处罚，处罚词意但是使用应当减轻处罚；情节较轻的，不予处罚。义何

　　该条款一出，正当防卫便引发广泛讨论。治安如有些观点指出“新法明确了正当防卫免处罚”，管理上海市某某建筑科技制造厂还有人认为重构了“被殴打还手即互殴”的认定标准。应当说，这些说法结合社会实际反响，领会了修改的主要方向，但解读存在片面、不够精准的地方。

　　“正当防卫”与“制止不法侵害”的区别

　　很明显，就法条规定而言，新法并没有规定正当防卫，规定的是制止不法侵害的正当性行为。实际上，就像法律乃至生活中存在很多正当性行为，它们与刑法专门规定的正当防卫，也有着重大区别。

　　根据法律规定，正当防卫是我国刑法第20条明确规定的一项法律制度，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　在此基础上，刑法第20条还规定了明显超过必要限度造成重大损害应减免刑事责任的防卫过当，以及对正在进行杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫即使造成伤亡也不负刑事责任的无限防卫权制度。

　　与刑法规定密切相关的是，我国民法典也使用了“正当防卫”一词，其第181条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。该条文中的正当防卫显然沿用的是刑法规定的含义，强调的是从民事法律角度而言，若侵权行为符合刑法正当防卫条件的，也不承担民事责任。

　　而此次修正的治安管理处罚法第19条并没有使用“正当防卫”一词，用的是针对不法侵害的“制止行为”。而由于刑法中的正当防卫一定是面对防卫行为给不法侵害者造成了较大伤害（轻伤以上）才需要进行评价的情形，治安管理处罚法中的涉嫌违法的情形显然轻得多，其处罚对象仅仅限于制止不法侵害的行为“造成较大损害的”情况，所以无须使用正当防卫的条件来予以评价。

　　况且，对刑法规定的正当防卫的含义和适用条件已经得到普遍的社会认同，毫无必要“降级”适用到治安管理处罚法中。否则，不仅容易混淆行为的性质和法律规制的界限，也有高射炮打蚊子之嫌。这大约也是治安管理处罚法没有使用正当防卫一词的原因。

　　对“互殴”严加甄别，坚决践行“法不能向不法让步”

　　诚然，我们完全可以将此次修订，理解为新法明确了公民面对任何正在进行的不法侵害有权进行防卫，除了防卫自己，也有权帮他人防卫，即明确鼓励公民在他人遭受不法侵害时敢于挺身而出。不过，考虑到法律的正当性与公平性，制止不法侵害不能演变为恶意追加伤害，甚至打击报复。

　　所以，法律也强调防卫要有合理限度。然而，即使是制止不法侵害行为明显超过了必要限度，造成较大损害的，也应当减轻处罚；若情节较轻的，则不予处罚。

　　这就是说，因为不法侵害在先，制止不法侵害的行为可以不再要求对等，哪怕造成较大损害的，情节较轻也不予处罚。这与刑法中规定构成防卫过当也要减免处罚保持了一致性。

　　值得注意的是，近年来“互殴”案件经常引发争议，特别是一旦制止不法侵害的一方“取胜”，“互殴”的法律风险就会大增。

　　事实上，刑法和治安管理处罚法都没有规定何谓互殴，就法律本意而言，互殴是双方相互违法斗殴的简称。任何制止不法侵害的行为因不具有事先的违法性，都不应该定性为互殴的一方，即制止不法侵害的行为要么是合法行为，要么是因超过了必要限度而违法，均应依据新法第19条规定进行处理。

　　当然，实践当中若有意引起对方实施不法侵害后，再实施制止不法侵害行为的，或者在制止不法侵害的行为结束后，紧接着双方又发生斗殴的，不排除互殴的可能。

　　因此，执法机关在处理类似冲突时，对谁是不法侵害的先行发动者、谁是制止侵害的一方，必须要严格加以甄别，不能无视双方的主观意图，忽视对制止不法侵害行为的正当性的认识，更不能只要双方都有伤害或者损害就定性为互殴。

　　总之，在未来的治安处罚案件中，遇到双方互有损害时，要切实纠正“各打五十大板”等挫伤社会正义感的不合理做法，坚决践行“法不能向不法让步”的法治精神，弘扬社会主义核心价值观。明晰了新规定，制止不法侵害者就有了足够的底气，见义勇为者也有了坚强的法律后盾。（作者系同济大学法学院教授）

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